【导读】
从中兴和华为与美国出口管制制度相挂钩而吸引公众关注开始，我们团队不断接到与美国乃至全球出口管制相关的咨询，也在不断为中国企业提供出口管制方面的合规服务。中兴事件让公司高管们意识到违反美国出口管制制度，公司会被处以巨额罚款；华为事件则让公司高管们意识到除了公司可能被处以巨额罚款，公司高管个人出国时可能会被限制人身自由甚至会在他国接受刑事处罚。由此可见，违反美国出口管制制度，无论给公司还是个人都将带来极大的风险。再结合目前中美关系走势，根据美国出口管制制度建立健全的合规体系对中国企业而言就变得尤为重要。
如果贵公司或者您的客户涉及自美国进口原产产品、零部件或技术，或是将自美国进口的产品、零部件、技术出口/再出口至敏感国家，那么贵公司或您的客户就可能会跟美国出口管制制度扯上关系，我们建议花十分钟通读本文。
美国出口管制到底是什么？管制哪些产品？哪些企业会受到影响？企业在面临美国出口管制政策时应采取怎样的措施应对？ 本文对美国出口管制政策进行基本的介绍，通过分析、评论相关案例，希望以简单、直接的方式让国内企业对美国出口管制政策有初步的认识，并进一步规范自身在日常经营活动中的销售和出口行为。
一、 美国出口管制制度简介
(一) 美国出口管制制度
1、 三个监管机构
1） 美国商务部工业与安全局（BIS），管理实施《出口管理条例》；
2） 美国国务院，管理实施《武器出口法案》和《国际武器贸易条例》；
3） 美国财务部外国资产管制办公室，管理实施特定的禁运和制裁项目。
2、 三种主要出口管制制度
1） 《出口管制条例》（EAR），监管军用物品和军民两用物品；
2） 《武器出口法案》和《国际武器贸易条例》，监管军用物品；
3） 特定的禁运和制裁项目。
本文将主要讨论与国内出口企业有更密切关系的出口管理条例制度（EAR）。
(二) 出口管制制度
1. 关键词- EAR
EAR中列出了两份清单，一份是商业控制清单(Commercial Control List, “CCL”)，另一份是“实体清单”(“Entity List”)。两份清单分别列出了受到EAR管辖的各类产品，以及EAR限制和/或禁止出口实体名单。EAR主要通过这两个清单实现对特定产品和特定出口对象进行监管。
2. 关键词-商业控制清单(Commercial Control List, “CCL”)
如上文所述，EAR及其监管框架编制了一份非常详细的受控物品清单，即商业控制清单(Commercial Control List, “CCL”)。如需判断自己的产品是否受监管，则需要根据CCL的编码规则对自己的产品进行编码。如果产品编码落入管制范围，除非得到美国商务部出口许可，或适用了特定的产品豁免，该产品将被禁止和/或限制出口至特定国家和/或特定人士。如申请出口许可，则应在出口行为开始之前获得美国商务部签发的许可证。
如一项产品未被列入“商业控制清单”，则该产品将会被给予“EAR99”标志，该标记意味着产品属于普通的管制范畴，只需要判断该产品是否向“禁止性国家或人士”出口即可。在这里提示一下，中兴就是翻车在EAR99上，所以即使是普通管制范围也不能掉以轻心。
3. 关键词-出口管制分类号码(Export Control Classification Number, “ECCN”)
对于所有EAR项下的受控物品，如何判断是否被列入CCL，依据的便是ECCN编码。
CCL中列出的物品根据类别和特性的不同都会被给予不同的ECCN。共有10种类别，编号为0-9，以及5种产品分类，分别是A-E。
ECCN的编码顺序为“ABCDE”，第一个“A”表示“类别”，“B”表示“产品分类”，“CDE”说明控制的原因，控制的原因包括国家安全(National Security, “NS”), 反恐怖主义(Anti-terrorism, “AT”), 化学和生物武器(Chemical and biological, “CB”)等。在合规实务中，编制正确的ECCN编码是一个复杂且颇有技术含量的工作，也是一切合规工作的基础。
二、 案例分析
此部分将以案例的形式，说明EAR在实际贸易中的适用。
1. 违反EAR——未获得许可证的情况下出口受控产品至实体清单中的人士
2018年1月，美国司法部公布了《美国出口执法、经济间谍、商业秘密和与禁运有关的重要刑事案件概要》，文中列举了自2015年1月至2018年1月19日期间，由美国国土安全调查局、美国联邦调查局、美国商务部工业与安全局、五角大楼国防刑事调查处和其他法律执行机关经办的典型案件。在本次更新的文件中，共列举了96起重要的出口违规案件。本案例选自该文件。
案件事实：本案的涉案人员是Imran Khan，他被指在2012年至2016年12月期间与他人在没有美国商务部签发的许可证的情况下，出口受到《出口管理条例》管辖/控制的产品至巴基斯坦原子能委员会(Pakistan Atomic Energy Commission, “PAEC”)、巴基斯坦空间与高空研究委员会(the Pakistan Space & Upper Atmosphere Research Commission, “SUPARCO”)以及the National Institute of Lasers & Optronics (“NILOP”)，这些机构均在美国商务部列的实体禁止清单中(“Entity List”)。
Imran Khan通过美国的企业Brush Locker Tools或Kauser Enterprises-USA购买受控产品，Imran Khan告知产品生产商这些受控产品将会留在美国境内，或者签发产品不会出口的最终用途声明，但最终这些产品出口至实体清单中的人士。
案件焦点：本案涉及到两个基本问题，一是在没有美国商务部签发的许可证的情况下出口受控产品；二是销售/出口受控产品至“实体清单”中的人士。
案件评论：对被纳入EAR管辖范围内的产品，除非美国商务部事先签发许可证或根据EAR享有特定豁免，那么此类产品都有一定的限制和/或禁止的范围。案例中所述的巴基斯坦机构被列入“禁止实体”清单，该清单则是EAR中列出的限制和/或禁止销售/出口的国家实体清单。
2. 违反EAR——从美国进口机器设备零部件和/或技术，在中国组装后出口至第三国
案例事实：某公司生产/销售/出口的产品包含自美国进口的重要零部件以及相关技术，在中国制造、组装或加工后出口至第三国。
案例焦点：本案例的焦点有两个：第一，自美国进口的零部件/技术所占成品的成分比例，决定该产品是否属于EAR的管辖范围；第二，受控产品是否被销售/出口至“实体清单”中的人士。
案例评论：
(1) 根据EAR的规定，产品成分中有超过特定比例的美国来源成分（成分比例根据目的国的不同而不同，一般为10%或25%），则该产品会受到EAR的管辖，该产品会涉及“最终用户”以及“最终用途”的出口限制。
(2) EAR中列出了两项清单-“国家清单”和“实体清单”，依据产品自身性质、产品用途的不同，对相关国家和实体的禁运产品类型和许可标准也有所不同。除针对全面禁止交易国家（包括伊朗、朝鲜、叙利亚等，这些国家被禁止出口任何产品且不会获得商务部签发的许可证）外，特定国家、特定实体（或客户）被禁止的程度、范围都应根据特定交易的不同进行更加细致的判定。
3. 违反EAR——在美国境内，将受控产品信息披露至非美国人士也“视同出口”
案例事实：某公司在美国注册设立某技术研究中心，在美国境内将受到EAR管控的产品技术信息披露给非美国人士。
案例评论：EAR除针对产品的“出口”、“再出口”行为进行管理和控制， 还有一条“视同出口”的规定。即：在美国境内，将受到EAR管辖的物项披露和/或提供至非美国公民，也被认为是“出口行为”，同样落入EAR的管辖范围。
三、 EAR合规机制的建立
1. EAR合规的重要性
(1) 企业自身发展考量
在企业发展壮大的过程中，面对各国政府加强对进出口产品、出口对象的监管，销售/出口是否合规逐渐成为企业必须关心、关注的实质性课题。建立、完善企业内部合规体制，营造企业合规氛围，逐渐成为企业在全球竞争中的“软实力”，不仅可以让企业抵御全球各国产品监管的风险，更可以规范企业内部的管理体系，为企业在国际竞争中脱颖而出打下坚实的基础。
(2) 严厉的制裁措施
违反EAR的制裁措施包括但不限于：对企业处以交易金额最高两倍罚金、更换企业管理层、对直接涉案管理层处以刑事措施以及指派相关人员进驻企业等。企业还可能被列入“黑名单”，而一旦“被拉黑”，企业将不得与美国和/或非美国人士进行任何形式的交易。
2. 如何合规
在美国出口管制政策愈发收紧的情况下，我们建议企业按照如下步骤操作：
(1) EAR下企业的产品判定程序
第一步：判断企业生产/销售/出口的产品是否属于EAR管辖范围
受EAR管辖的物品包括：
l 美国境内所有的物品；
l 原产于美国的所有物品（无论其置于何处）；
l 由一定数量受控美国原产物品、软件、技术组成的外国产品；
l 由美国境外任何工厂或工厂主要部门生产的基于美国原产技术或软件的直接产品。
不受EAR管辖范围的物品，包括：
l 由美国国务院、美国财务部外国资产管制办公室、美国能源部等为国家安全或外国政策之目的管理出口或再出口的美国政府部门和机构专属管辖的物品：
l 艺术性的出版物，包括儿童图画书、报纸和期刊、地球仪等；
l 下述要素构成的信息和软件：
- 已出版（公开发行）的；
- 在基础研究期间出现或发表的；
- 通过学术机构的课程或相关教学实验室的指导发布的；
- 在任何专利局或在任何专利局提供的专利或公开（已公布）专利申请中出现（除非受到发明保密令限制）;
- 属于非专有系统信息；
- ECCN第9类，E组产品注释2中定义的遥测数据。
第二步：如属于EAR管辖范围，则根据CCL编制ECCN编码
企业根据CCL所列ECCN编码规则对产品进行编码后，则需要查询产品受到限制/禁止的理由是哪一类，以及对应的出口国家限制和/或出口量的限制。
EAR列出的产品受控理由包括反恐怖主义、化学和生物武器、犯罪控制、区域稳定性，而对应的出口国家限制则包括限量发货、向特定国家基于特定理由发货等。
如果产品有对应的控制理由和出口目的地限制，则在产品出口之前需要向美国商务部申请出口许可证；但产品拥有特定的豁免理由（许可证例外），则无需申请许可证即可直接出口。
第三步：产品被归类为“EAR99”
如企业发现自身生产/出口的产品属于EAR的管辖范围，但没有对应的ECCN编码，则这一类的产品应被归入“EAR99”类别。这类产品出口没有特定的限制数量或限制国家，但不得出口给禁止性国家或人士。
第四步：许可证例外
如上文所述，有些受管辖的物项、软件和技术的出口如落入豁免范围，则不需要申请许可证。但许可证例外的情形判定种类十分繁杂，建议企业根据自身产品的实际情况与专业律师确定是否适用许可证例外。
(2) 企业内部合规体系的搭建
除了对自身产品进行基本判定外，企业还需自我审查公司内部的管理体系，结合实际状况搭建内部合规管理机制，并关注相关合规法律法规的修改、更新，不断完善自身合规体系。
BIS在其发布的《出口管理和合规计划指引》(Export Management and Compliance Program, “EMCP”)中，列举了八项帮助企业了解、建立出口管理与合规计划的关键性因素。一项完整的合规体系应包括：
i. 管理层承诺
管理层承诺是能否建立企业出口管理与合规计划的重要因素，在拥有高级管理层支持的情况下，企业出口管理与合规计划更容易被公司内部全面接受，并充分融入公司的日常运营当中。
ii. 风险评估
BIS要求公司发现并消除在企业在日常经营过程中可能违反美国出口管理的风险点，包括无许可证出口、无权披露敏感信息和受控技术、公司企业内部缺乏良好的沟通、对销售/出口产品的最终用途和最终用户缺乏了解以及薄弱的企业合规架构。
iii. 出口授权
包含四个部分：管辖权、分类、确定许可以及筛查制度。即：希望企业可以充分了解自身产品的特点，确定产品受到哪些法律法规的管辖，在《出口管理条例》中的分类，建立产品许可申请、客户筛查等一系列程序。
iv. 记录保存
企业应根据实际情况，选择建立书面或电子记录保存系统，指引中对于文件保存时间、保存方式、定期检查保存状况等都做了详细的规定。
v. 合规培训
合规培训是一项完善的合规与管理计划的基础，通过合规培训，应尽可能的让每一位员工了解合规的意义以及各自所承担的责任。
vi. 合规审计
为确保管理合规计划按照预设正常运行，该要素要求企业对系统和其组成部分进行定期的监督和审计。
vii. 违规问题披露和整改措施
这一要素主要是希望在可能发生出口违规的情况下为所有员工提供一份清楚的处理指南以及企业在发现问题后应有的应对和整改措施。
viii. 建立和维护管理与合规计划
企业在建立管理和合规计划后，应定期对合规计划进行检查和维护，保持合规计划可以在企业内部发挥应有的作用。
【结束语】
EAR合规是一项重要、复杂且敏感的事项，且处于尚未被充分重视的地位。谨以此文呼吁。
胡静 国浩律师（北京）事务所 合伙人
李阳 国浩律师（北京）事务所 律师
